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國家公務員考試行測:常識判斷每日一練

發布時間:2015-11-26 14:44:11 來源:一佳公務員考試網 點擊量: 我要分享

共同抵押(★★★)


  相關法條


  《擔保法解釋》


  第75條   同一債權有兩個以上抵押人的,債權人放棄債務人提供的抵押擔保的,其他 抵押權人可以請求人民法院減輕或者免除其應當承擔的擔保責任。


  同一債權有兩個以上抵押人的,當事人對其提供的抵押財産所擔保的債權份額或者順序沒有約定或者約定不明的,抵押權人可以就其中任一或者各個財産行使抵押權。


  抵押人承擔擔保責任後,可以向債務人追償,也可以要求其他抵押人清償其應當承擔的 份額。


  1.共同抵押的類型。


  同一債權由兩個以上的抵押權共同擔保的,稱爲共同抵押。共同抵押分爲按份共同抵押和連帶共同抵押。


  (1)按份共同抵押。若兩個以上的抵押人在設立抵押權時,分別或者共同與債權人約定各自僅對特定的債權數額承擔擔保責任,爲按份共同抵押,債權人行使抵押權時,只能按照約定的份額行使抵押權(見例1,並請參見2013年試卷三第8題)。


  (2)若兩個以上的抵押人在設立抵押權時,未與債權人約定債權人行使抵押權的順序與份額,爲連帶共同抵押,債權入行使抵押權時,不受順序與份額的限制,可以就其中的任一抵押權行使擔保權,也有權對所有的抵押權同時行使擔保物權。


  例1甲欠乙100萬元。丙以價值50萬元的汽車提供抵押時與乙約定:“丙僅承擔20萬元的擔保責任。”丁以價值200萬元的房屋提供抵押時與乙約定:“丁僅承擔80萬元的擔保責任。”①丙、丁構成按份共同抵押。②甲不對乙履行到期債務時,乙對丙的汽車行使抵押權只能優先受償20萬元,乙對丁的房屋行使抵押權只能優先受償80萬元。③按份共同抵押人彼此間無求償權。丙、丁各自承擔20萬元和80萬元擔保責任後,均只能向債務人甲追償,丙、丁彼此不能追償。


  2.連帶共同抵押與混合擔保的一個重要區別:


  (1)《物權法》第176條規定,在混合擔保中,若債務人以自己的財産設立的抵押或者質押,且未沒有約定債權人行使權利的順序與份額的,債權人行使權利有順序限制,債權人應先對債務人提供的物保行使抵押權或者質權。原因:有保證。對保證人主張債權費時、費力、費勁。


  (2)《擔保法解釋》第75條規定,在連帶共同抵押中,即使債務人以自己的財産設立了抵押權,債權人行使權利無順序限制,即使債權人尚未對債務人的財産行使抵押權,亦可對第三人的財産行使抵押權。換言之,債權人享有選擇權,可選擇其中之一行使抵押權,也可同時行使所有或者數個抵押權(見例2,並請參見2011年試卷四第4題第2問)。原因:無保證。混合擔保中的困擾不存在。


  例2甲欠乙100萬元。甲以自己價值200方元的房屋抵押,丙以自己價值150萬元的汽車抵押。未約定甲之房屋、丙之汽車抵押擔保的順序和份額。現甲不對乙履行到期債務,乙欲行使抵押權。①雖然債務人甲以自己房屋設立抵押權,但乙行使抵押權無順序限制。乙可不對甲的房屋行使抵押權,而直接對丙的汽車行使抵押權清償100萬元。②但是,若乙放棄對甲的房屋抵押權,根據《擔保法解釋》第75條第1款,丙在乙因此喪失優先受償權益範圍內免責。這和混合擔保又是一樣的。


  3.共同抵押中追償權的行使。


  (1)若是按份共同抵押,抵押人承擔了擔保責任後只能向債務人追償,不能向其他按份共同抵押人追償(天底下所有的按份責任之間不存在追償權)。


  (2)若是連帶共同抵押,抵押人承擔了擔保責任後,追償順序沒有限制,既可向債務人全額追償,也可以直接按照內部的份額比例向其他連帶共同抵押人追償(見例3)。


  例3甲欠乙100萬元,丙以其價值200萬元的房屋設立抵押,丁以其價值100萬元汽車設立抵押,均未與乙約定各自擔保的順序與份額。現甲不對乙履行到期債務,乙欲行使抵押權。①丙、丁構成連帶共同抵押,對100萬元債務承擔連帶擔保責任。②若丙承擔了100萬元擔保責任,丙既可以向甲追償100萬元;也可先不向甲追償,直接按照內部份額達例向丁追償33.3萬元。


  ③丙、丁內部的份額是咋確定出來的呢?原則上,按丙、丁抵押物價值的比例確定(詳後)。對于100萬元債務,丙的份額爲2/3 [200+(200+100)];丁的份額爲1/3 [100+(200+100)]。


  特別提示 (1)在混合擔保、連帶共同抵押中,如何確定提供擔保之第三人的內部份額?《物權法》《擔保法〉〉《擔保法解釋》都沒有規定,屬于法律漏洞。台灣民法的規定可作參考。在具體規定出台前,台灣的規定可以民法理論的身份填補該漏洞。 (2)台灣民法第875條之二規定:爲同一債權之擔保,于數不動産上設定抵押權者,各抵押物對債權分擔之金額,依下列規定計算之:①未限定各個不動産所負擔之金額時,依各抵押物價值之比例。②已限定各個不動産所負擔之金額時,依各抵押物所限定負擔金額之比例。③僅限定部分不動産所負擔之金額時,依各抵押物所限定負擔金額與未限定負擔金額之各抵押物價值之比例。④計算前項第2款、第3款分擔金額時,各抵押物所限定負擔金額較抵押物價值爲高者,以抵押物之價值爲准。


  典型真題


  甲公司向乙銀行借款100萬元,丙、丁以各自房産分別向乙銀行設定抵押,戊、己分別 向乙銀行出具承擔全部責任的擔保函,承擔保證責任。下列哪些表述是正確的?(12年·卷三·55 題一ABC)


  A.乙銀行可以就丙或者丁的房産行使抵押權


  B.丙承擔擔保章任後,可向甲公司追償,也可要求丁清償其應承擔的份額


  C.乙銀行可以要求戌或者己承擔全部保證責任


  D.戊承擔保證責任後,可向甲公司追償,也可要求己清償其應棗擔的份額


  [答案解析]①根據《擔保法解釋》第75條丙、丁構成連帶共同抵押,抵押柊人乙行使抵押權無先後順序限制。故A選項正確。在連帶共同抵押中,某一抵押人承擔擔保責任後,其追償權的行使也無順序限制。丙承擔擔保責任後,即使未向債務人甲追償,亦可直接按照內部份額比例向連帶共同抵押人丁追償。故B選項正確。②根據《擔保法解釋》第20條第1款,戊、己構成連帶共同保證。在連帶共同保證中,債權人乙行使保證債權沒有順序限制,可以請求任一保證人或者全部保證人承擔保證責任。故C選項正確。但是,根據《擔保法解釋》第20條第2款的規定,在連帶共同保證中,某一保證人承擔保證責任後其追償權具有順序限制,其應先向債務人全額追償,向債務人不能追償的部分,按照連帶共同保證人內部的份額按比例追償。故D選項錯誤。③先後約有200人問道:“合並觀察,丙、丁、戌、己不是構成《物權法》第176條規定的混合擔保了嘛!前面你說過,混合擔保中,第三人承擔擔保責任後,其追償權沒有順序限制呀!嗯?”試答兩點:(a)出題人專注于分別觀察(連帶共同抵押與連帶共同保證),未曾想到合並觀察(混合擔保),也有疏漏。(b)本書前面提到“在混合擔保中,第三人承擔擔保責任後其追償權的行使無順序限制”,是采納當今有力學說觀點,並無具體法律依據(《擔保法解釋》第38條第1款是否繼續有效尚存爭議呢!)。所以,我們或可隱忍一些,略作限制,(針對司考)重新表述爲:“在混合擔保中,第三人承擔擔保責任後,在對債務人追償之前,不能直接向保證人追償。”④記得孟子說過:“予豈好辯哉?予不得已也!”


  特別提示


  在混合擔保(《物權法》第176條)、連帶共同抵押(《擔保法解釋》第75條)、連帶共同保證(《擔保法解釋》第20條)中,承擔了擔保責任的第三人應如何追償(追償順序)是一個有爭議的知識點。司法考試的答題標准是:


  (1)在混合擔保中,承擔了擔保責任的第三人,其追償權無順序限制,既可向債務人全額追償,亦可直接按照內部份額比例向其他擔保人追償。或稍作限制:在對債務人追償之前,不能對保證人追償。


  (2)在連帶共同抵押中,承擔了擔保責任的第三人,其追償權的行使無順序限制。


  (3)在連帶共同保證中,根據《擔保法解釋》第20條第2款,承擔了擔保責任的保證人,其追償權有順序限制,應先向債務人全額追償,向債務人不能追償的部分,再按照內部的份額比例向其他連帶共同保證人追償。


  六、擔保物權的消滅(★★)


  根據《物權法》第177條以及民法理論,在下列情形,擔保物權消滅:


  ①主債權債務全部消滅。須注意:若主債權部分消滅,擔保物權並未消滅。


  ②擔保物權實現。


  ③債權人放棄擔保物權。


  ④擔保物因不可歸責于擔保人的原因毀損、滅失,且無代位物(保險金、賠償金等)。


  ⑤混同(指擔保物權人取得擔保物的所有權)。(有例外!《擔保法解釋》第77條)。


  ⑥免責的債務承擔時,未經提供物保的第三人書面同意的。


  ⑦混合擔保中,債權人放棄債務人提供的物保,提供擔保的第三人在債權人喪失優先受償權益的範圍內免除擔保責任。


  例:甲以自己的房屋先後給乙、丙設立抵押權,依次辦理了抵押登記,分別擔保300萬元和500萬元的債權。此後,甲死亡,乙作爲唯一的繼承人繼承了甲的房屋。①擔保法解釋》第77條規定:“同一財産向兩個以上債權人抵押的順序在先的抵押權與該財産尚所有權歸屬同一人時, 該財産的所有權人可以以其抵押權對抗順序在後的抵押權。”②現第一順位的抵押權人乙同時成爲抵押物的所有權人(混同),因乙之抵押權繼續存在具有意義(丙對房屋行使抵押權時,乙可作爲第一順位抵押權人分配300萬元),故作爲例外,乙的抵押權繼續存在,不因混同而消滅。這種現象又被稱爲所有權人抵押權。

責編:江西公務員培訓  
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